この記事は特に記述がない限り、日本の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。ご自身が現実に遭遇した事件については法律関連の専門家にご相談ください。免責事項もお読みください。 この記事の一部(民法の一部を改正する法律(平成29年法律第44号)による変更点(2020年(令和2年)4月1日施行予定)に関わる部分)は更新が必要とされています。この記事には古い情報が掲載されています。編集の際に新しい情報を記事に反映させてください。反映後、このタグは除去してください。(2019年7月) 根抵当権(ねていとうけん)とは、一定の範囲内の不特定の債権を極度額の範囲内において担保するために不動産上に設定された担保物権のことである。(民法第398条の2第1項)これに対し、通常の抵当権(これを根抵当権と対比して普通抵当権と呼ぶことがある。)は特定の債権を被担保債権とする。 根抵当権は特定の債権を担保するものではないため付従性(附従性)がなく、継続的な取引関係にある当事者間に生じる債権を担保することに向いている。 民法について以下では、条数のみ記載する。 例えばB会社と取引のあるA銀行が、B会社に融資することによって生じる金銭債権に、担保権の設定を受けておきたいと考えたとする。普通抵当権の設定を受けた場合、被担保債権は特定の債権なので、新たな融資債権が生じた場合には、別の抵当権の設定を受けなければならなくなる。 これでは抵当権を設定するための登記費用もばかにならないし、手間もかかる。また抵当不動産に後順位抵当権が設定されていた場合には、新たな抵当権は当該抵当権に劣後することになり、担保としての実効性にもとぼしい。 この点根抵当権であれば、根抵当権設定登記において、AB間の銀行取引によって生じるAの債権を被担保債権としておきさえすれば極度額の範囲内で、全ての融資債権が根抵当権によって担保されるから、普通抵当権のような問題は生じない。抵当権の規定は根抵当権に規定なき事柄について適用される。 普通抵当権との差異[編集] 普通抵当権が特定の債権を担保するのに対して、確定前の根抵当権は、次の債権を担保する(398条の2)。なお、普通抵当権でも根抵当権でも、設定時に被担保債権が成立している必要はないが、根抵当権においては、現在及び将来の債権をすべて担保する、というように無限定にする(包括根抵当権)ことはできない。 特定の継続的取引契約から生じた債権 一定の種類の取引から生じた債権 特定の原因に基づく債権 手形、小切手に係る債権 元本の確定前においては、根抵当権者と根抵当負担者の合意で根抵当権の担保すべき債権の範囲、債務者の変更をすることができ、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得ることを要しない(398条の4)。 普通抵当権の被担保債権が譲渡された場合、随伴性により抵当権も譲受人に移転するが、確定前の根抵当権の被担保債権が譲渡されても根抵当権は債権の譲受人には移転しない(随伴性がない)(398条の7第1項前段)。譲り受けた債権が根抵当権によって担保されるためには、別途、根抵当権設定者の承諾を得て根抵当権を譲渡することが必要となる。但し、根抵当権の確定後には随伴性があるので根抵当権設定者の承諾を得なくとも債権譲渡による根抵当権移転登記ができる。 普通抵当権の被担保債権について第三者による弁済があった場合には、弁済者は抵当権につき債権者に代位することができる(債務の弁済は第三者でもできるが、その債務の性質が許さない時、又は当事者(債務者)の意思に反して弁済することはできない(474条)ので、保証人以外の第三者が弁済する場合は債務者の同意を必要とする。)。確定前の根抵当権の場合には、弁済者は債権者に代位することはできない(398条の7第1項後段)。但し、根抵当権の確定後には随伴性があるので根抵当権設定者の承諾を得なくとも代位弁済による根抵当権移転登記ができる(保証人以外の第三者が弁済する場合は債務者の同意を必要とする。)。 抵当権の被担保債権について免責的債務引受(交替的債務引受)が為された場合、債務は同一性を保ったまま新たな債務者に移転することになるから、抵当権も事後、当該新債務者に対する債権を担保する(但し、債務者の意思に反して免責的債務引受(交替的債務引受)をすることはできない。)。確定前の根抵当権は、債務引受によって随伴しないので根抵当権を行使できない(398条の7第2項)。確定後の根抵当権は、免責的債務引受(交替的債務引受)が為された場合、債務が同一性を保ったまま新債務者に移転する点は同一であるが、担保提供者の協力がないと根抵当権の変更登記ができず、当該債権は根抵当権によって担保されないこととなる。担保させる場合には、根抵当権設定者の承諾を得て「債権の範囲」に「平成00年00月00日付免責的(又は交替的)債務引受契約」を追加する根抵当権変更登記をする必要がある。 抵当権の被担保債権について併存的債務引受(重畳的債務引受)が為された場合、債務は元の債務と引き受け債務と併存することになるから、抵当権は元の債務を担保するが、引受債務は担保しない。引受債務も担保したいときは、債務引受による債務者追加の変更登記をする必要がある。根抵当権の被担保債権についても、併存的債務引受(重畳的債務引受)が為された場合、債務は元の債務と引き受け債務と併存することになるから、根抵当権は元の債務を担保するが、引受債務は担保しない。引受債務も担保したいときは、根抵当権設定者の承諾を得て債務者追加及び「債権の範囲」に「平成00年00月00日付併存的(又は重畳的)債務引受契約」を追加する根抵当権変更登記をする必要がある。 債権者の交替による更改があった場合、普通抵当権では更改契約の当事者と物上保証人(担保不動産の所有者が債務者以外の者の場合のみ)の合意により、旧債務の範囲内で旧債務を担保するために設定された抵当権に新債務を担保させることができるが、根抵当権では、許されない(398条の7第3項)。
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